1. Introdução – é preciso saber com quem se está contratando

Em contratos empresariais, conhecer a outra parte não é desconfiança: é gestão de risco. Nas contratações, o foco geralmente recai sobre questões comerciais, como tipo de produto, preço, prazo, forma de entrega e condições de pagamento. Todavia, o empresário deve lembrar que, ao contratar um fornecedor, um prestador de serviço, um parceiro comercial ou até um cliente relevante, está formando uma relação jurídica que pode se protrair no tempo.

Embora as partes sejam juridicamente distintas, algum tipo de aproximação entre elas acontece. Isso é normal, porque a empresa contratante acaba se vinculando, em alguma medida, às atividades e à postura da empresa contratada.

Por isso, o contratante precisa estar atento a questões de regularidade documental, operacional e reputacional dos seus contratados, a fim de evitar riscos desnecessários. Ninguém quer compactuar com uma empresa que utilize trabalho escravo ou adquira produtos de contrabando. Aqui entra a due diligence contratual: na verificação dos aspectos periféricos do negócio que dão credibilidade às partes.

2. Conceituação: o que é due diligence

A due diligence, que em tradução livre significa “devida diligência”, é um processo de verificação prévia que envolve o compartilhamento de informações entre empresas em negociação, com o objetivo de comprovar a regularidade das atividades e das próprias partes envolvidas no contrato.

Seu uso prático está relacionado às práticas conhecidas como Know Your, como KYC – Know Your Client ou Customer (conheça seu cliente) e KYS – Know Your Supplier (conheça seu fornecedor). Basicamente, trata-se de reunir informações relevantes sobre terceiros com os quais a empresa se relaciona.

O uso da due diligence deve ser tão complexo quanto a atividade empresarial e a natureza do negócio. Um comércio varejista comum talvez não precise investigar profundamente todos os seus clientes, mas deve ter algum tipo de garantia em relação aos seus fornecedores, especialmente quando mantém com eles relações mais longas e de maior volume financeiro.

Por outro lado, no caso de aquisição de uma empresa por outra, a due diligence é uma etapa fundamental e prévia à oferta de compra. Isso porque existe o risco de, ao adquirir a empresa, absorver também seu passivo.

Assim, a due diligence é uma etapa negocial prévia, que deve ser realizada de acordo com a complexidade da operação comercial e do negócio.

3. Due diligence na prática: cláusulas contratuais

A due diligence se realiza, na prática, de duas maneiras: pesquisa prévia em relação aos terceiros a serem contratados e previsão de deveres de informação no contrato.

A pesquisa prévia acontece por dois eixos principais. O primeiro é a consulta a bancos de dados públicos ou privados, como SPC/Serasa, cadastros de empresas impedidas de contratar e licitar com o Poder Público, listas relacionadas a infrações trabalhistas, registros da Anvisa ou de outros órgãos reguladores. O segundo é o compartilhamento de informações diretamente entre os contratantes.

Essa cautela também pode ser incluída em cláusulas contratuais. O instrumento de formalização do negócio pode exigir declarações verdadeiras, obrigação de apresentar documentos, permissão para auditorias e dever de comunicação sobre mudanças relevantes.

Mas o aspecto mais importante das cláusulas de due diligence é a exigência de manutenção das condições de regularidade do terceiro contratado. A verificação prévia não pode ficar limitada ao momento da contratação. Isso é simplório e arriscado. É importante que os contratados mantenham a condição inicial verificada no ato da contratação durante toda a relação contratual.

Assim, as cláusulas podem prever a obrigatoriedade de atualizar periodicamente informações, permitir a exibição de documentos renovados e autorizar verificações periódicas, inclusive sem aviso prévio. Além disso, o contrato pode prever punições em caso de descumprimento de obrigações regulatórias, como multas, indenizações, suspensão de pagamento e até rescisão contratual, nos casos mais graves.

As cláusulas de due diligence transformam a cautela pré-contratual em obrigação jurídica e ajudam na manutenção de uma relação mais segura com terceiros contratados.

4. Exemplos de cláusulas

As cláusulas podem ter algumas variações, mas devem contemplar ao menos os aspectos abaixo:

• Declarações e garantias: a parte deve declarar que está regular, tem capacidade para contratar, não omitiu informações relevantes e cumpre a legislação aplicável;
• Cláusula anticorrupção e de integridade: as partes devem declarar, expressamente, que não compactuam com práticas de corrupção, que obedecem à lei e que adotam padrões éticos nas relações com o Poder Público;
• Regularidade fiscal, trabalhista e previdenciária: as partes declaram que cumprem a legislação trabalhista, honram compromissos fiscais e obedecem à legislação previdenciária. Nessa cláusula, pode-se incluir a exibição de certidões, bem como a renovação periódica delas;
• Proteção de dados e confidencialidade: a cláusula de proteção de dados é fundamental desde o advento da LGPD, sendo importante definir responsabilidades e compromissos com o cumprimento da lei. A cláusula de confidencialidade se aproxima da proteção de dados, mas é mais ampla, pois envolve o sigilo sobre aspectos da relação comercial;
• Cláusula de comunicação de fatos relevantes: a parte deve informar eventual mudança relevante, como alteração de quadro societário, perda de licença, sanção administrativa, mudança de sede ou qualquer fato que possa comprometer a execução do contrato;
• Verificações periódicas: é importante prever due diligence periódica, não restrita ao ato da contratação, exigindo o cumprimento das obrigações durante toda a relação contratual;
• Cláusula de sanções ou rescisão por risco reputacional ou irregularidade grave: o contrato deve prever sanções pelo descumprimento das regras de due diligence, incluindo a possibilidade de rescisão por condutas graves ou reiteradas.

Esses são alguns exemplos de cláusulas contratuais que incorporam deveres de due diligence.

5. Conclusão prática

A preocupação do empresário não pode ficar restrita a custos e prazos. O relacionamento com terceiros gera riscos que precisam ser considerados na operação.

O contrato não é uma mera burocracia, mas uma ferramenta de gestão de risco. Por isso, os riscos envolvidos na relação comercial devem estar incluídos no instrumento que formaliza a contratação.

As cláusulas de due diligence são uma das formas de tornar esse risco visível antes que ele se transforme em conflito.

Síntese para empresas

A due diligence contratual é uma forma de verificar riscos antes de fechar um negócio. Ela ajuda a empresa a conhecer melhor fornecedores, prestadores de serviço, parceiros comerciais e terceiros relevantes antes da assinatura do contrato.

Na prática, essa cautela pode aparecer em cláusulas de declarações e garantias, integridade, regularidade fiscal, trabalhista e previdenciária, proteção de dados, confidencialidade, dever de informação e verificações periódicas.

A empresa não deve olhar apenas para preço, prazo e objeto. Em contratos empresariais, também é preciso avaliar quem está do outro lado da relação e quais riscos jurídicos, operacionais e reputacionais podem surgir.

Este artigo integra o projeto Manual Jurídico do Empresário, criado para traduzir temas jurídicos relevantes em linguagem clara, prática e voltada à tomada de decisão empresarial. Acompanhe o blog para acessar novos conteúdos sobre riscos, contratos, relações de trabalho, gestão jurídica e decisões empresariais.